Wanneer ben je gebonden bij een overname? Van NBO en LOI tot SPA

Een akkoord over de prijs is nog maar het begin  #

Stel: op vrijdagnamiddag bereik je als koper of verkoper een principieel akkoord over de prijs. Jullie enthousiasme is groot en je wil tegen maandag iets op papier zetten. Begrijpelijk, maar een snelle overeenkomst “voor de vorm” is niet zonder risico.

Voor de definitieve overname volgt doorgaans nog een boekenonderzoek, ook wel Due Diligence genoemd. Daarbij onderzoekt de koper onder meer de financiële, fiscale, juridische en operationele risico’s van de onderneming. Tegelijk moeten partijen afspraken maken over de transactiestructuur, financiering, garanties, timing en eventuele voorwaarden. Dat proces neemt al snel enkele maanden in beslag.

Wat is een NDA?  #

In een klassiek overnametraject krijgt een kandidaat-koper vaak al een eerste inzicht in een aantal kerngegevens van de over te nemen onderneming (ook wel de target genoemd). Vaak gebeurt dit via een teaser en/of informatiememorandum.

Voor een koper vertrouwelijke informatie ontvangt, moet de eerste juridische bouwsteen worden gelegd: de geheimhoudingsovereenkomst of Non-Disclosure Agreement (NDA). De NDA bepaalt welke informatie vertrouwelijk is, wie ze mag gebruiken, voor welk doel dat mag en wat ermee moet gebeuren als de onderhandelingen stoppen. Dat is extra belangrijk wanneer de kandidaat-koper ook een concurrent is. Je wilt vermijden dat bedrijfsgeheimen, intellectuele eigendom, personeelsgegevens of commerciële informatie na een afgesprongen deal worden gebruikt.

In de praktijk is het vaak bijzonder moeilijk om de schade te begroten wanneer vertrouwelijke informatie op straat is beland. Daarom wordt een NDA vaak gekoppeld aan een forfaitair schadebeding. Het forfaitaire schadebeding vergemakkelijkt de schadebegroting, omdat bij een bewezen schending een vooraf bepaald bedrag (minstens) verschuldigd is.

Wat is een NBO?  #

Een NBO of ‘Non-Binding Offer’ is doorgaans een eenzijdige, niet-bindende verklaring van de kandidaat-koper. Hiermee plakt de koper voor het eerst een concreet bedrag en een voorgestelde structuur op het traject. Een NBO wordt ook wel een ‘niet-bindend bod’ of ‘indicatieve biedbrief’ genoemd. De benaming alleen biedt echter geen garantie dat het document juridisch niet-bindend is. De concrete formulering, de opgenomen voorbehouden en de bedoeling van de partijen blijven doorslaggevend.

De NBO schetst vaak het globale kader van de deal en geeft inzicht in:

• De indicatieve prijs en waarderingsmethodiek: Vaak uitgedrukt als een vork (bijvoorbeeld tussen 4 en 5 miljoen euro) gekoppeld aan specifieke aannames (zoals een cash-free/debt-free basis).

• Dealstructuur: Betreft het een overdracht van activa/passiva (asset deal) of van aandelen (share deal)? Zijn er voorafgaande stappen nodig, zoals de verkoop van welbepaalde elementen (vaak carve-out genoemd) of nog bepaalde reorganisaties nodig, zoals een splitsing of dividenduitkering?

• Voorwaarden en Due Diligence: Welke financierings- of bestuursgoedkeuringen zijn vereist? Blijft de verkoper aan boord tijdens een overgangsperiode? Onder welke voorwaarden mag de koper wegstappen van de deal indien de resultaten van het onderzoek niet bevredigend zijn?

Een zorgvuldig opgestelde NBO dient als uitgangspunt om tijd en middelen te investeren in het verdere onderhandelings- en Due Diligence-proces, zonder dat de kandidaat-koper zich al definitief tot de overname verbindt. Bepaalde onderdelen, zoals geheimhouding, exclusiviteit of kostenverdeling, kunnen evenwel uitdrukkelijk wéel bindend worden gemaakt.

Na de NBO: de tactische keuze van de verkoper #

Wanneer de verkoper de NBO een interessant aanbod vindt, is het belangrijk om stil te staan bij hoe deze fase wordt verankerd voordat de deuren wagenwijd opengaan voor het Due Diligence-onderzoek.

Vanaf dat moment zijn er doorgaans drie opties. De benamingen worden in de praktijk niet altijd consequent gebruikt. Het is steeds belangrijk om te onthouden dat niet de titel of vorm, maar de inhoud, het detailniveau en het beoogde bindende karakter zijn bepalend.

Optie A: De tegengetekende NBO (snel maar beknopt)  #

  #

Soms kiezen de partijen ervoor om het ontvangen NBO simpelweg door de verkoper te laten 'tegentekenen voor akkoord met de uitgangspunten'.

Daarbij moet evenwel worden vermeden dat de tegengetekende NBO door haar formulering alsnog de schijn wekt dat partijen al een definitieve verkoopovereenkomst hebben gesloten.

• Voordeel: Het houdt het momentum strak vast en vermijdt dat partijen verstrikt raken in een lange juridische onderhandelingsronde nog vóór het Due Diligence-onderzoek überhaupt is gestart.

• Nadeel: Het is vaak beknopt. Veel cruciale elementen — zoals werkkapitaaldefinities, garantiekaders of exclusiviteit — blijven onderbelicht, wat potentiële discussies simpelweg naar een latere (en duurdere) fase verplaatst.

Optie B: De Letter of Intent of LOI (hybride) #

Een uitgewerkte LOI diept de afspraken uit het NBO aanzienlijk verder uit en legt de modaliteiten van het vervolgtraject vast.

In de LOI worden de spelregels van de onderhandelingen en het Due Diligence-proces haarscherp vastgelegd. Hoewel de mate van detail en grondigheid sterk varieert tussen de dossiers, leggen partijen daarin minstens de volgende zaken vast:

• De exacte prijsformule en aanpassingsmechanismen (bijvoorbeeld een locked-box-mechanisme of closing accounts, eventueel rekening houdend met vooraf overeengekomen normalisaties).

• De tijdlijn, de procedure en de omvang van het Due Diligence-onderzoek.

• De beoogde streefdatum voor het tekenen van de uiteindelijke overnameovereenkomst.

Het grootste juridische addertje onder het gras bij een LOI is het hybride karakter ervan. Een LOI is immers bedoeld als document dat deels wel en deels niet bindend is:

• Niet-bindend: doorgaans de afspraken over de uiteindelijke overname zoals de prijs, de garantiestructuur en de overdracht zelf. Partijen kunnen daarbij specifieke onderdelen wel al bindend overeenkomen.

• Wél bindend: doorgaans de afspraken over exclusiviteit (de verkoper mag gedurende een bepaalde periode niet met andere kandidaten praten), geheimhouding, kostenverdeling (ieder betaalt de eigen adviseurs) en de toepasselijke rechtbank.

Optie C: De Term Sheet (concreet) #

Waar een NBO vaak een beknopte eerste prijsindicatie is en een LOI een verhalende intentieverklaring, kenmerkt de Term Sheet zich door een strakke, puntsgewijze opbouw. Het doel van een Term Sheet is om de belangrijkste inhoudelijke, financiële en juridische bouwstenen van de beoogde transactie al vóór het boekenonderzoek helder op te lijsten.

De Term Sheet is vooral aangewezen in complexere trajecten waar de hoofdtransactie nauw samenhangt met bijkomende afspraken en veel informatie al vroeg beschikbaar is in het verkooptraject. Denk aan scenario’s waarin de beoogde transactie nog een aantal voorafgaande reorganisaties vergt en de verkoper na de overdracht aan boord blijft als bestuurder en/of (minderheids)aandeelhouder.

In dat geval moeten de vooraf te nemen stappen beschreven worden en moeten er naast de overnameovereenkomst ook nevenovereenkomsten worden opgesteld, zoals een aandeelhoudersovereenkomst (SHA) of een managementovereenkomst. Een Term Sheet dient vooral om de discussies over de modaliteiten van deze reorganisaties en documenten — zoals besluitvorming, overdraagbaarheid van aandelen, earn-out structuren en concurrentiebedingen — naar voren te trekken en vooraf al te beslechten.

Het grote voordeel van deze aanpak is efficiëntie: door de 'scherpe randjes' van de samenwerking vroegtijdig bloot te leggen, vermijd je dat partijen pas in een heel laat (en duur) stadium stranden op cruciale randvoorwaarden.

De inhoud van het document bepaalt het bindend karakter #

NDA, NBO, LOI en Term Sheet zijn ingeburgerde namen, maar juridisch is de titel niet doorslaggevend. De inhoud van het document en de bedoeling van de partijen bepalen of er al bindende afspraken bestaan. Een document met het opschrift “niet-bindend bod” kan juridisch toch als een bindende verkoopovereenkomst worden beschouwd wanneer de inhoud voldoende concreet is en zonder voorbehoud wordt aanvaard. Ook het abrupt afbreken van onderhandelingen is niet in alle omstandigheden zonder risico. Partijen behouden in beginsel de vrijheid om niet te contracteren, maar het foutief afbreken van onderhandelingen kan aanleiding geven tot precontractuele aansprakelijkheid. Wanneer daarbij een reeds bindende afspraak, zoals een exclusiviteits- of geheimhoudingsverplichting, wordt geschonden, kan tevens sprake zijn van contractuele wanprestatie.

Zorg voor expliciete voorbehouden #

Wil je ongewenste gebondenheid vermijden, dan moet elk precontractueel document ondubbelzinnig aangeven welke bepalingen bindend zijn en welke nog afhangen van verdere onderhandelingen. Daarbij is er een belangrijk verschil tussen een voorbehoud en een opschortende voorwaarde. Een voorbehoud verhindert dat de definitieve overeenkomst al tot stand komt. Een opschortende voorwaarde veronderstelt net dat er al een overeenkomst is, maar stelt de uitvoering ervan afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis.

Enkele typische voorbeelden die naar gelang de precieze verwoording een voorbehoud of opschortende voorwaarde kunnen zijn:

• Het uitvoeren van Due Diligence: een clausule waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de kandidaat-koper zich pas definitief tot de transactie verbindt na een voor hem bevredigend boekenonderzoek. Het is sterk aanbevolen om hier, waar mogelijk, duidelijke criteria of materialiteitsdrempels aan te koppelen.

• Het verkrijgen van bankfinanciering: een clausule waarin wordt bepaald dat de transactie enkel doorgaat als de koper vóór een bepaalde datum financiering verkrijgt voor een bepaald bedrag of onder bepaalde voorwaarden.

• Voorafgaande carve-out: een clausule waarin wordt bedongen dat welbepaalde goederen of activiteiten voorafgaand aan de realisatie van de transactie uit het vermogen van de vennootschap worden afgesplitst.

De precieze formulering van dergelijke clausules is daarbij geen formaliteit. Ze bepaalt mee of je gebonden bent aan een onderhandeling of aan een transactie.

Zorg voor een sterke precontractuele fase #

De fase voor het eerste contract is geen snelle aanloop naar de “echte” deal. Het is een volwaardig juridisch traject waarin elke stap moet worden afgestemd op de specifieke bedoelingen van koper en verkoper. Of het nu gaat om een NDA, NBO, LOI of Term Sheet: elk instrument heeft zijn specifieke functie en eigen valkuilen.